L'appel en garantie des administrateurs par l'administration fiscale

Un administrateur de société se doit d’être diligent et prudent, dans le cas contraire, il pourrait voir sa responsabilité engagée.

En matière fiscale, l’administrateur d’une société est responsable des déclarations fiscales et du paiement des dettes d’impôt de la personne morale qu’il représente. Il doit donc veiller à ce que la société effectue ses déclarations et dispose de fonds suffisants afin d’honorer ses dettes. Dans le cas contraire, il peut être appelé en garantie afin de recouvrer la dette fiscale.

Responsabilité des administrateurs

Dans la société anonyme les administrateurs s’occupent de la gestion de la société. Les administrateurs peuvent également nommer un délégué à la gestion (administrateur-délégué) qui se chargera de remplir cette fonction. Dans ce cas, les administrateurs se doivent néanmoins de surveiller la gestion faite par le délégué. En effet, les administrateurs sont responsables en cas de manquement du délégué à ses obligations, car ils sont tenus de s’informer afin d’éviter ces manquements, ou sinon d’obtenir du délégué qu’il régularise la situation.

Un administrateur n’exerçant pas sa mission, un « administrateur de paille », sera considéré comme commettant une « faute grave », car il ne remplit pas les exigences liées à son mandat avec diligence et prudence. La responsabilité de l’administrateur vaut pour toute la durée de son mandat ainsi que pour la période antérieure non régularisée. Un administrateur nouvellement nommé se doit donc de vérifier que toutes les obligations de la société soient satisfaites, et le cas échéant, régulariser la situation.

Le gérant d'une SARL peut aussi être appelé dans les mêmes conditions qu'un administrateur de SA.

Exonération de responsabilité

Lorsque la société manque à ses obligations fiscales, les administrateurs doivent dans un premier temps signaler ces manquements au délégué, qui doit prendre les dispositions nécessaires. Si la situation n’est toujours pas régularisée, les administrateurs doivent montrer leur opposition à la gestion de la société, et seulement en dernier recours, ils pourront présenter leur démission.

Pour une question de preuve, il est préférable que toutes les démarches soient effectuées par écrit et il est indispensable que la démission soit publiée au RCS. Les administrateurs pourront aussi décider de poursuivre le délégué pour faute de gestion.

L’appel en garantie des administrateurs

L’appel en garantie d’un administrateur intervient lorsque la société manque à son obligation fiscale et que les administrateurs ont été défaillants dans leur devoir de surveillance. L’administration fiscale peut alors décider de se faire payer par les administrateurs sur leurs fonds personnels.

L’obligation fiscale de la société consiste en la remise des déclarations fiscales dans les délais légaux et au paiement sur ses fonds, des impôts dont elle est redevable¹.

Cette obligation fiscale n’est pas suffisante pour appeler en garantie un administrateur, il faut cumulativement une « inexécution fautive »². La qualification est retenue dans la mesure où l’administrateur, de manière passive, a empêché la perception de l’impôt légalement dû.

Exemple : Le délégué à la gestion n’a pas effectué les déclarations d’impositions nécessaires, il n’a pas procédé au paiement de l’impôt ou à la retenue sur salaire. L’administrateur, de son côté, n’a pas montré son opposition et n’a rien fait pour régulariser cette situation.

Les administrateurs sont codébiteurs solidaires et l’administration fiscale a un pouvoir discrétionnaire quant au choix du ou des administrateur(s) appelé(s) en garantie, elle doit tout de même motiver sa décision en raison et en équité (3). En d’autres termes, la motivation doit comprendre une justification quant à la désignation du ou des représentants responsables et du quantum de sa ou leur responsabilité. La solidarité entre administrateurs est un avantage pour l’administration car elle lui permet de recouvrer plus facilement sa créance.

Cas du mandat d'administrateur à titre gratuit

Il se peut que l’administrateur exerce son mandat sans rémunération ni indemnité. De même, un administrateur peut, alors qu’une rémunération est prévue, ne jamais la percevoir pour diverses raisons. Dans ce cas l’administrateur ne voit pas sa responsabilité atténuée, il est assujetti aux mêmes obligations qu’un administrateur à titre onéreux, et peut aussi être appelé en garantie.

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(1) §103 de la loi générale des impôts (AO)

(2) §109 de la loi générale des impôts (AO)

(3) §2 de la loi d’adaptation fiscale (StAnpG)