La scission d’une société au Luxembourg

La scission au Luxembourg

Une scission consiste à diviser une société en plusieurs sociétés distinctes. Au plan juridique, la scission est donc l’opération par laquelle une société transfère tout ou partie de son patrimoine actif et passif à une ou plusieurs sociétés bénéficiaires, en contrepartie de l’attribution à ses associés d’actions ou de parts de ces sociétés¹.

Le premier type de scission prévu par la Loi est la scission par absorption. La société scindée transfère son patrimoine à une ou plusieurs sociétés qui existent déjà.
Le deuxième type de scission prévu par la Loi est la scission par constitution de nouvelles sociétés. Dans ce cas, la société scindée transfère son patrimoine à une ou plusieurs sociétés qui sont créées dans le cadre de l’opération.

Ces deux types de scissions peuvent aussi être combinés. En effet, une partie du patrimoine de la société scindée peut être transférée à une ou plusieurs sociétés existantes, tandis qu’une autre partie est attribuée à une ou plusieurs sociétés nouvellement constituées.

Dans chaque cas, la société scindée disparaît ou subsiste selon que la scission est réalisée avec ou sans dissolution.

Intérêt de l’opération

La scission permet de séparer en plusieurs sociétés des activités distinctes exercées au sein d’une même société.

Imaginons par exemple une société qui développe à la fois une activité de restauration et une activité immobilière.

Chaque activité peut alors être logée dans une société distincte, avec ses propres actifs et ses propres dettes.

La scission regroupe en une seule opération plusieurs transferts qui auraient autrement dû être réalisés séparément au moyen de cessions par exemple, pour arriver au même objectif.

Les éléments de patrimoine attribués à chaque société bénéficiaire lui sont transférés de plein droit selon la répartition fixée par le projet de scission. Pour être opposable aux tiers, le transfert de certains biens reste cependant soumis aux formalités prévues par les lois qui leur sont propres. Par exemple :

Pour un immeuble, l'acte notarié de scission doit être transcrit au bureau des hypothèques (AED), formalité dont se charge le notaire.
Pour une marque Benelux, le transfert n'est opposable aux tiers qu'après son enregistrement auprès de l'Office Benelux de la propriété intellectuelle (article 2.33 de la Convention Benelux en matière de propriété intellectuelle).

Tant que ces formalités ne sont pas accomplies, le transfert vaut entre les sociétés mais ne peut pas être opposé aux tiers.

La scission permet une séparation juridique des activités tout en maintenant une certaine continuité entre les entités. Les contrats en cours, y compris les contrats de travail, sont transférés de plein droit à la société bénéficiaire concernée².

La procédure de la scission

Les organes de gestion des sociétés qui participent à la scission établissent par écrit un projet de scission³.

Celui-ci constitue le document de référence de l’opération et en définit les principales modalités.

Il fixe notamment le rapport d’échange des actions ou parts, la description et la répartition précises des éléments du patrimoine actif et passif à transférer à chaque société bénéficiaire, ainsi que la répartition des actions ou parts de ces sociétés entre les associés de la société scindée.

La précision de ces éléments permet de déterminer la composition du patrimoine transféré à chaque société bénéficiaire et les droits que les associés détiendront à l’issue de l’opération.

Ce projet doit ensuite être déposé au Registre de commerce et des sociétés (RCS) en vue de sa publication au Recueil électronique des sociétés et associations (RESA), au moins un mois avant l’assemblée générale appelée à se prononcer sur la scission⁴.

Cette formalité permet d’assurer la publicité préalable du projet et de porter l’opération à la connaissance des personnes concernées. Le respect de ce délai vise notamment à garantir que les associés et les créanciers disposent du temps nécessaire pour prendre connaissance des modalités de la scission avant de se prononcer.

Pendant ce même délai, les associés et les créanciers peuvent consulter au siège social le projet de scission, les comptes annuels et les rapports de gestion des trois derniers exercices, ainsi que les rapports relatifs à la scission⁵.

Cette obligation d’information leur permet d’apprécier la situation des sociétés concernées et les conséquences de l’opération, afin de voter en connaissance de cause.

La procédure prévoit également deux rapports distincts, destinés à éclairer les associés avant leur vote.

Le premier est établi par l'organe de gestion de chaque société qui participe à la scission. Ce rapport écrit et détaillé explique et justifie le projet sur les plans juridique et économique, en particulier le rapport d'échange des actions ou parts.

Le second est établi par un réviseur d'entreprises, qui examine le projet pour chaque société. Son rapport indique si le rapport d'échange est pertinent et raisonnable. Il précise les méthodes suivies pour le déterminer, si elles sont adéquates, les valeurs auxquelles chacune conduit et l'importance donnée à chacune. Il signale aussi les éventuelles difficultés particulières d'évaluation. Les sociétés concernées peuvent s'entendre pour qu'un seul expert, nommé par le président du tribunal d'arrondissement, établisse ce rapport pour toutes.

Les deux rapports font partie des documents que les associés peuvent consulter au siège social au moins un mois avant l'assemblée générale⁶.

Les associés de la société scindée qui s'estiment lésés peuvent engager la responsabilité des membres de l'organe de gestion et des experts pour les fautes commises dans le cadre de la scission.

Les associés et les porteurs de titres conférant un droit de vote de chaque société concernée peuvent renoncer à ces deux rapports, à condition de le décider à l'unanimité⁷.

La scission doit ensuite être approuvée par l’assemblée générale de chacune des sociétés concernées, aux conditions de quorum et de majorité requises pour la modification des statuts. Cette approbation permet aux associés de se prononcer formellement sur le projet après avoir pu prendre connaissance des informations et rapports mis à leur disposition.

Cette assemblée générale formalise la décision des sociétés concernées de procéder à l’opération.

Le procès-verbal de l’assemblée générale qui décide la scission est établi par acte notarié. Le notaire vérifie et atteste la légalité du projet de scission ainsi que l’accomplissement des formalités requises par la loi⁸.

Enfin, la scission n’a d’effet à l’égard des tiers qu’après sa publication au RESA⁹.

Cette publication assure la publicité de l’opération et permet de la rendre opposable aux tiers.

Protection des créanciers

Les créanciers des sociétés qui participent à la scission, dont la créance est antérieure à la publication des actes constatant la scission, peuvent demander la constitution de sûretés dans les deux mois de cette publication au magistrat présidant la chambre du tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale et comme en matière de référé¹⁰.

Ils doivent démontrer de manière crédible que la scission constitue un risque pour l’exercice de leurs droits et qu’aucune garantie adéquate ne leur a été fournie.

Les sociétés bénéficiaires sont tenues solidairement envers le créancier de la société scindée qui n’a pas été payé par la société à laquelle la dette a été attribuée. Cette solidarité est limitée à l’actif net attribué à chacune d’elles.

Régime fiscal

Sans régime particulier, la transmission du patrimoine de la société scindée entraînerait l’imposition de ses plus-values latentes. Il est possible toutefois d’éviter cette imposition, sous conditions¹¹.

Les sociétés bénéficiaires doivent notamment être des sociétés résidentes pleinement imposables et reprendre les valeurs comptables des éléments transférés. Les biens transmis doivent constituer une entreprise ou une partie autonome d’entreprise.

En cas de scission sans dissolution, les biens conservés par la société scindée doivent également en constituer une. Ce régime est étendu à certaines scissions au profit de sociétés d’un autre État membre¹².

La loi fiscale ne définit pas expressément les notions d’entreprise et de partie autonome d’entreprise.

L’Administration des contributions directes les a précisées à propos de l’apport d’une entreprise à une société¹³.

Les mêmes notions figurent parmi les conditions de neutralité de la scission¹⁴.

La loi définit toutefois l’entreprise commerciale comme une activité indépendante à but de lucre, exercée de manière permanente et constituant une participation à la vie économique générale¹⁵.

Selon l’administration, la notion d’entreprise vise en principe aussi l’exploitation agricole ou forestière et l’actif net servant à l’exercice d’une profession libérale¹⁶.

Imaginons par exemple une société qui exploite une boulangerie, avec un local, des équipements de production, des salariés et une clientèle. Cette activité constitue une entreprise commerciale.

En revanche, la simple détention d’un four ou d’un local, sans activité exercée, ne répond pas à cette définition.

La partie autonome d’entreprise est une partie plus ou moins indépendante de l’entreprise, qui forme à elle seule un ensemble. Elle n’a pas à être viable à l’état isolé. Le transfert doit néanmoins comprendre ses éléments essentiels. Un bien est essentiel lorsque sa possession est « nécessaire et indispensable à l’accomplissement des objectifs de l’entreprise »¹⁷.

Imaginons maintenant une société qui souhaite exploiter deux boulangeries distinctes. Elle transfère l’une d’elles par scission à une nouvelle société, avec son local, ses équipements, son personnel et ses stocks. L’ensemble transféré peut constituer une partie autonome d’entreprise. La société scindée conserve elle aussi une partie autonome, avec l’autre boulangerie.

A l’inverse, le transfert d’un actif isolé, comme un four ou un stock de marchandises, ne suffit pas à constituer une partie autonome d’entreprise. Il en va de même lorsque les éléments essentiels de l’activité ne sont pas transférés. L’appréciation dépend ainsi de la nature de l’activité et de la fonction de chaque bien. Un bien typique de l’activité ou adapté à ses besoins propres est en général un élément essentiel. Un immeuble spécialement aménagé pour l’activité peut ainsi en être un¹⁸.

Lorsque les actifs sont repris à leur valeur comptable, les sociétés bénéficiaires sont réputées avoir acquis les biens transférés à la date à laquelle la société scindée les avait acquis¹⁹. Imaginons par exemple une participation détenue depuis huit mois par la société scindée. La société bénéficiaire conserve ces huit mois pour la condition de détention de douze mois du régime mère-fille²⁰.

Dans le chef des associés, l’échange des titres de la société scindée contre des titres des sociétés bénéficiaires est fiscalement neutre, sauf renonciation de l’associé, que la scission soit totale ou partielle.

La règle vaut pour les titres détenus par une entreprise²¹ comme pour ceux du patrimoine privé d’une personne physique²². Les titres reçus en échange reprennent le prix et la date d’acquisition des titres remis²³. Le cas où l’associé conserve ses titres de la société scindée tout en recevant des titres des sociétés bénéficiaires n’est pas abordé ici.

Les articles 1030-1 à 1033-1 de la loi modifiée du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (LSC) organisent le régime général de la scission.
Les articles L.127-1 et suivants du Code du travail maintiennent les droits des salariés en cas de scission.
L’article 1031-1 LSC fixe le contenu du projet de scission.
L’article 1031-2 LSC prévoit la publication du projet au moins un mois avant l’assemblée générale.
L’article 1031-7 LSC liste les documents mis à disposition au siège social.
L’article 1031-5 LSC prévoit le rapport de l’organe de gestion et l’article 1031-6 LSC celui du réviseur d’entreprises.
L’article 1031-8 LSC permet cette renonciation.
L’article 1031-13 LSC prévoit l’acte notarié et l’attestation du notaire.
L’article 1031-15 LSC fixe l’effet de la scission à l’égard des tiers.
L’article 1031-10 LSC organise la protection des créanciers.
L’article 170, alinéa 3 de la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu (LIR) fixe les conditions de neutralité fiscale de la scission.
L’article 170bis LIR prévoit cette extension.
La circulaire du directeur des contributions L.I.R. n° 59/1 du 12 février 2003 relève que la loi ne définit pas ces notions et les précise pour l’apport d’entreprise prévu à l’article 59 LIR.
L’article 170, alinéa 3 LIR emploie les mêmes termes.
L’article 14 LIR définit l’entreprise commerciale.
La circulaire L.I.R. n° 59/1 tire cette extension des articles 64 et 93 LIR, qui rendent les articles 16 à 60 LIR applicables au bénéfice agricole et forestier et au bénéfice d’une profession libérale.
La circulaire L.I.R. n° 59/1 détaille la notion de partie autonome d’entreprise et celle d’élément essentiel.
La circulaire du directeur des contributions L.I.R. n° 66a du 13 juin 1986, qui traite de la séparation entre une société propriétaire des immobilisations et une société d’exploitation (Betriebsaufspaltung), précise la notion d’élément essentiel à laquelle renvoie la circulaire L.I.R. n° 59/1.
L’article 170, alinéa 5 LIR prévoit la reprise de la date d’acquisition.
L’article 166 LIR fixe la condition de détention de douze mois du régime mère-fille.
L’article 22bis, alinéa 2, numéro 3 LIR prévoit cette neutralité pour les titres détenus par une entreprise.
L’article 102, alinéa 10 LIR la prévoit pour les titres du patrimoine privé.
L’article 22bis, alinéa 4 LIR et l’article 102, alinéa 11 LIR prévoient la reprise du prix et de la date d’acquisition.