La cession d'un fonds de commerce au Luxembourg
Aperçu du régime juridique de la cession d'un fonds de commerce
La cession d'un fonds de commerce est la cession de l'ensemble des éléments corporels et incorporels qui composent le fonds de commerce : enseigne, matériel, installations, droit au bail, clientèle (cette dernière constituant l'élément fédérateur du fonds de commerce), etc.
Lorsque la cession porte sur l’activité d’une profession libérale (architecte, avocat, expert-comptable, etc…), on parlera davantage de cession de clientèle (ou d'un fonds de clientèle). Et, dans la pratique, la « cession de clientèle » prend le plus souvent concrètement la forme d’une « présentation de successeur ». Toutefois, étant donné le caractère personnel de la relation qui existe normalement entre le professionnel libérale et ses clients, cette cession n’empêche aucunement la liberté des clients ainsi prétendument cédés de poursuivre ou non leur relation avec le successeur présenté par le professionnel.
Au Luxembourg, la cession d'un fonds de commerce (ou d'un fonds de clientèle) résulte du seul fait de l'échange des consentements des parties sur la chose et le prix. Cela signifie que la cession s'opère habituellement moyennant un contrat de vente rédigé sous seing privé puisqu’elle ne requiert pas l'intervention obligatoire d'un notaire.
Le contrat de vente est alors établi en deux exemplaires au moins. Un exemplaire supplémentaire du contrat est parfois prévu pour être envoyé au bailleur (selon les dispositions prévues à cet égard dans le contrat de bail).
Dans la pratique, il n'y a aucune obligation d'enregistrer le contrat auprès des services de l'enregistrement.
Les effets du contrat de cession de fonds de commerce
a) Le personnel
La cession du fonds de commerce emporte transmission au nouvel acquéreur de l'ensemble des contrats de travail existant à la date de la cession du fonds de commerce.
Cette transmission s'effectue de plein droit par le seul effet de la loi (articles L.127-1 et suivants du Code du travail) et s'impose ainsi aux salariés comme à l'acquéreur du fonds, sous réserve que le fonds de commerce cédé constitue bien une entité économique dotée de moyens matériels et humains lui permettant de fonctionner de manière autonome et que le repreneur poursuive bien les mêmes activités ou des activités analogues à celles du cédant.
À cet égard, le cédant et le cessionnaire doivent informer les institutions représentatives du personnel (délégation du personnel, etc…) de la cession du fonds. Si l’effectif est inférieur à 15 personnes, cette formalité est en principe sans effet, mais il est d’usage d’informer directement les salariés concernés.
Il convient également de souligner la liberté dont dispose tout salarié de ne pas poursuivre sa relation contractuelle avec le nouvel acquéreur du fonds de commerce.
b) Le bail
La cession du fonds de commerce emporte habituellement transmission au nouvel acquéreur du contrat de bail des locaux où est exploité le fonds. Sur ce point, il convient toutefois de se reporter aux dispositions du contrat de bail qui définissent les modalités de cession du bail au profit de tiers, puisqu’il se peut que celui-ci subordonne la cession du bail à l'autorisation préalable et écrite du bailleur.
c) L'autorisation d'établissement
La cession du fonds de commerce n'emporte pas transmission au profit de l'acquéreur de l'autorisation de commerce. En effet, celle-ci est délivrée en considération de la personne qui la sollicite.
L'acquéreur du fonds doit donc obtenir, préalablement à la reprise effective du fonds, son autorisation d'établissement délivrée par la Direction générale PME et entrepreneuriat du ministère de l'Économie.
Régime fiscal de la cession d'un fonds de commerce au Luxembourg
a) Imposition du cédant
La cession du fonds donne lieu à l'imposition immédiate (même en présence d’un crédit vendeur), au taux normal, des plus-values résultant de la cession des éléments de l'actif immobilisé (locaux, clientèle, matériel, outillage, etc.), ainsi que des profits dégagés par la cession globale des stocks et éventuellement de tous les bénéfices tirés de l'exploitation du fonds qui n'avaient pas encore été imposés (provisions, etc.).
b) Actif amortissable pour l'acquéreur
Le fonds de commerce (ou les éléments constitutifs de ce fonds de commerce) constitue un actif amortissable.
c) TVA
La cession du fonds entraînerait en principe l'exigibilité de la TVA sur le prix des marchandises en stock. En effet, les cessions de matériel et de marchandises constituent normalement des opérations taxables.
Cependant, la cession d’une universalité totale ou partielle de biens à un autre assujetti n’est pas considérée comme une livraison de biens (article 9 de la LTVA).
Cette dérogation permet de faire échapper la cession à la TVA, sous réserve que le cessionnaire continue la personne du cédant, dont il reprend les droits et les obligations en matière de TVA, notamment en ce qui concerne la régularisation éventuelle des déductions relatives à des biens d'investissement.
Le cédant reste évidemment tenu de déclarer et d'acquitter les taxes exigibles du chef des opérations imposables réalisées avant la cession.
À cet égard, il est utile de prévoir dans le contrat de cession du fonds de commerce une clause précisant que « le cessionnaire s'engage à soumettre à la TVA les cessions ultérieures de biens mobiliers d'investissement compris dans la vente et à procéder, le cas échéant, aux régularisations prévues qui auraient été exigibles si le vendeur avait continué à utiliser ces biens ».
